החלטה בתיק בש"פ 5524/11

           ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיאה י' צבן) במ"ת 31097-04-11 מיום 20.7.2011, בגדרה דחה בקשה לעיון חוזר על מעצרו של  העורר עד תום ההליכים המתנהלים נגדו.

1.        ביום 21.4.2011 הוגש כנגד העורר כתב אישום המייחס לו עבירות אינוס קטינה לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק, וכן הדחה בחקירה לפי סעיף 245(א)(1) לחוק. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 2.1.2008 בסמוך לשעה 17:30 הורה העורר לג', קטינה כבת 8 בעת האירועים נשוא העתירה (להלן: המתלוננת), להתלוות אליו למועדונית בבניין סמוך (להלן: המועדונית), שם הפשיטה מתחתוניה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה תוך שהוא מכאיב לה ומאיים עליה שאם לא תיעתר לו, תישאר במועדונית כל חייה. לאחר שהגיע העורר לסיפוקו הזהיר את המתלוננת לבל תגלה לאיש אודות המעשה, ניקה את זרעו מאיבר מינה של המתלוננת ומחצאיתה באמצעות נייר טואלט, וכן את ידית הדלת ומתג החשמל, ולאחר שבדק כי הדרך פנוייה, שחרר את המתלוננת לשוב לביתה.

           אציין כי העורר נעצר כשלוש שנים לאחר מעשה האונס, בעקבות בדיקת DNA שנעשתה לו בעקבות מעורבותו בעבירה אחרת שאינה קשורה כלל לעבירת האונס.

2.        בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה כנגד העורר בקשה למעצר עד תום ההליכים. העורר הכחיש את מעורבותו באונס הקטינה, אונס שאין חולק כי אירע. בהחלטתו מיום 8.5.2011 קבע בית משפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, הכוללות את תיאור המתלוננת את התוקף והתאמת בדיקת DNA לזרע שנמצא על בגדיה של המתלוננת.

           בית המשפט הורה לשירות המבחן לבחון חלופת מעצר בבית אחות העורר, בפיקוחה ובפיקוח בנה. שירות המבחן מצא את החלופה כלא מתאימה, בשל מיקומה בלב בניין מגורים, בדירה בה מתגורר גם קטין בן 11, ובשל חומרת העבירה והמסוכנות הנשקפת מהעורר. לאור זאת, הורה בית משפט קמא על מעצר העורר עד תום ההליכים.

3.        ביום 16.6.2011 הגיש העורר בקשה לעיון חוזר בפני בית משפט קמא, ובה עתר כי תיבחן חלופת מעצר בבית אחותו השנייה, המתגוררת ברחובות, בפיקוחה ובפיקוח שתיים מבנותיה הבגירות, תוך התחייבות כי בתה הקטינה של האחות לא תגור בבית אלא תעבור להתגורר בבית אחותו הגדולה המתגוררת בקרבת מקום. בתסקיר הנוסף  לא הומלץ אף על חלופה זו, כיוון שהיא כרוכה בהוצאת קטינה כבת 11 מביתה לתקופה ממושכת; מאחר שהדירה ממוקמת בבניין מגורים; ומאחר שהמפקחות המוצעות כופרות באפשרות שהעורר ביצע את העבירה, מה שמגביר את החשש לגבי רמת הפיקוח מצידן.

           בהחלטתו מיום 20.7.2011, דחה בית משפט קמא את החלופה המוצעת ודחה את הבקשה לעיון חוזר. מכאן הערר שבפני.

4.        העורר טען הן במישור הראיות לכאורה והן במישור עילת המעצר. בעניין הראיות לכאורה טען העורר כי דגימת ה-DNA בה נעשה שימוש נלקחה ממנו לצורך תיק אחר ומשכך, אין היא ראייה קבילה בענייננו. מלבד דגימת ה-DNA אין כל עדות לכך שהעורר הוא שביצע את המעשים המיוחסים לו, והתיאור שנמסר על ידי הילדה הקטינה אינו חופף לחזותו ולתוארו של העורר. כל שאר המוצגים שהיו בידי המשטרה - בהם בגדי המתלוננת, נייר טואלט מהזירה ודפי מעבדה (ACP) - הושמדו, כך שאין בידי המשיבה ראיות מספקות לביסוס ראיות לכאורה לאשמת העורר, ונפגעה זכותו לבחון את הראיות העומדות כנגדו. עוד טען העורר כי דגימת ה-DNA נלקחה ממנו מבלי שהוזהר ומבלי שניתנה לו האפשרות להיוועץ עם עורך דין ולכן היא בגדר ראיה פסולה. נוכח כל אלה, טען העורר להיעדר ראיות לכאורה, ולחלופין, כי עצמת הראיות נמוכה.

           אשר לעילת המעצר טען העורר כי מיום ביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, ועד ליום מעצרו, עברו כשלוש שנים בהן התהלך חופשי ולא גילה כל מסוכנות, וגם כאשר שוחרר בתנאים ל"שבעה" של אביו, ללא פיקוח אלקטרוני, מילא אחר התנאים, ובכך יש כדי להפריך את חזקת המסוכנות. עוד טען העורר כי שגה שירות המבחן כאשר קבע את מסוכנותו אך ורק בשל העובדה שאינו מודה במיוחס לו. לחלופין נטען כי בחלופה המוצעת בבית אחותו בשילוב איזוק אלקטרוני, פיקוח, מצלמות אבטחה במעגל סגור, הפקדה כספית וערבויות, יש כדי לאיין כל מסוכנות הנשקפת ממנו.

5.        דין הערר להידחות.

           המומחית שנתנה את חוות הדעת לגבי התאמת ה-DNA נחקרה בבית משפט קמא במסגרת התיק העיקרי, ומעדותה עולה כי ה-DNA של העורר ושל המתלוננת נמצא על תחתוניה של המתלוננת. לכן, גם אם אקבל טענת ב"כ העורר כי מעדותה של המומחית עולה כי ה-DNA עלול לעבור ולהיספג מבגד לבגד, הרי שלא הועלתה כל תזה אפשרית הכיצד ה-DNA של העורר הגיע לתחתוניה או לשמלתה של המתלוננת, וגם אם הכתם עבר מהתחתונים לחצאית או להיפך, עדיין תמיהה היא, מה עושה שם זרעו של העורר. גם העובדה שהשוטר שהכניס את הבגדים לשקית כתב מכנסיים במקום חצאית, אינה פוגמת לדידי בעוצמת הראיה, באשר המדובר בטעות הגלויה על פניה. הקטינה שנאנסה היא ילדה חרדית בת שמונה אשר ברי כי לבשה חצאית בעת המקרה.

           מהצהרת ב"כ המשיבה בבית משפט קמא עולה כי עדיין קיימות דגימות שנלקחו מזירת העבירה לרבות פיסת בד מבגדי הקטינה, ואין מניעה כי ההגנה תעביר דגימות אלה למומחה מטעמה לבדיקת התאמת ה-DNA. אמנם המוצגים הגיעו למומחית בשתי שקיות פתוחות, ויש להצר על כך, אך כפי שהסבירה המומחית בעדותה, לא ייתכן כי בגלל שקרה משהו בדרך היא קיבלה DNA אחר. על פי עדות המומחית, מהתחתונים התקבל פרופיל נקי של זכר, שברור שאינו יכול להיות של הקטינה, ובפרופיל זה הזינה את התוצאות למאגר ה-DNA בתקווה שעם הזמן יעלה החשוד המתאים, אשר לבסוף אכן עלה והתברר כי המדובר בעורר.

6.        המקרה שבפנינו דומה למקרה שנדון בע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71 (2003) (להלן: עניין אבו חמאד), במובן זה שגם באותו מקרה נתפס הנאשם בעבירת האונס שנתיים לאחר האירוע בעקבות דגימת DNA שניטלה ממנו לצורך חקירה אחרת. בעניין אבו-חמאד העיר כב' השופט חשין כי בדיקת DNA טרם שימשה עד כה כראיה יחידה להרשעה, אך מפסק הדין עולה כי אין מניעה שבכפוף להסתברות הסטטיסטית בדיקת DNA תהווה ראיה יחידה, בדומה לזהות בטביעת אצבע, שבהיעדר הסבר סביר להימצאותה של הטביעה במקום שנמצאה בו עשויה היא לשמש ראיה יחידה להרשעה.

           לצורך שלב זה של מעצר עד תום ההליכים, בדיקת ה-DNA מהווה ללא ספק ראיה לכאורה בעלת עוצמה גבוהה ביותר, באשר על פי הבדיקה, קיימת התאמה מלאה בין תאי הזרע שנלקחו מתחתוני הילדה לבין ה-DNA של המשיב בשכיחות של אחד ללמעלה ממיליארד פרטים באוכלוסיה, כך שמדובר בהסתברות במספרים אסטרונומיים. אציין כי לעורר אח תאום שאף הוא נבדק, אך נשלל כמתאים לדגימת ה-DNA.

           לכך יש להוסיף כי העורר גם אינו זר לסביבה בה אירע מעשה האונס. הקטינה היא ילדה חרדית וגם העורר הוא חרדי על פי חזותו, ומהודעותיו במשטרה עולה כי ביקר מספר פעמים ברחוב בו נאנסה הקטינה, מאחר שראש הכולל בו למד בעבר מתגורר באותו רחוב.

           ואם לא די בכל אלה, בא התיאור של הקטינה את האנס, תיאור על פיו הורכב קלסתרון, אשר לטעמי מזכיר במספר רכיבים את העורר. אמנם הקטינה תיארה את העורר כאדם צעיר, ובהתאם לכך הורכב הקלסתרון. עם זאת, יש לקחת בחשבון כי נוכח גילה של הקטינה, היא התקשתה להעריך את גילו של האנס.

7.        מחקירת המומחית עולה כי שמו של העורר עלה כתוצאה מהשוואה מקרית של פרופיל ה-DNA שלו שנלקח בהסכמתו במהלך חקירה בעבירה של אלימות במשפחה,  שאינה קשורה כלל לעבירה מושא דיוננו. על מנת לוודא כי לא נפלה טעות, נתבקש העורר ליתן דגימה נוספת. לטענת העורר, היה על המשטרה להזהירו כי מתן הדגימה עלול לסבך אותו בעבירה כה קשה והוא היה רשאי לשמור על "זכות השתיקה" במובן של סירוב ליתן דגימה.

           גם בהנחה שהופרה זכות של העורר - ואני רחוק מלקבוע זאת - הסוגיה של קבילות בדיקת ה-DNA מקומה בהליך העיקרי. מכל מקום, גם בהנחה שהעורר היה מסרב ליתן דגימת DNA, וגם בהנחה שהמשטרה הייתה מתקשה "לחלץ" ממנו דגימה בתרגיל חקירה כזה או אחר, אזי ניתן היה לזקוף לחובתו את הסירוב בשלב זה של מעצר עד תום ההליכים (לנפקות השתיקה בהליכי מעצר ראו החלטתי בבש"פ 1748/11 יחזקאל נ' מדינת ישראל בפסקאות 6-8 (לא פורסם, 10.3.2011)).

8.        לאחר שמצאנו כי יש ראיות לכאורה אומר בקצרה כי המדובר במקרה אינוס מזעזע של ילדה כבת שמונה שהלכה לתומה ברחוב, התגלמות הסיוט של כל הורה לילדים. מעשה מעין זה מעיד על העושה ומצביע על מסוכנות הטבועה בו, וכבר נאמר לא אחת בפסיקה כי אין להמר על בטחונם של ציבור הקטינים (בש"פ 2540/11 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 7.6.2011); בש"פ 1375/04 אפריים נ' מדינת ישראל  (לא פורסם,  26.2.2004)), ומכאן שחלופת מעצר לא תוכל לסכון.